La disposizione contenuta al comma secondo dell'art. 12-bis d.lgs n. 74 del 2000 secondo cui la confisca diretta o per equivalente dei beni costituenti profitto o prodotto del reato non opera per la parte che il contribuente si impegna a versare all'erario anche in presenza di sequestro - deve essere circoscritta ai soli casi di obblighi assunti in maniera formale, tra i quali rientrano le ipotesi di accertamento cori adesione, di conciliazione giudiziale, di transazione fiscale, di attivazione di procedure di rateizzazione automatica o a domanda. Il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente non è suscettibile di sostituzione mediante iscrizione di ipoteca volontaria, per un identico valore, sui beni sequestrati (o su altri beni dello stesso o di superiore valore), poiché tale operazione comporta la permuta di un bene certo, nella disponibilità dell'imputato e di immediata escussione, con un diritto reale di garanzia non immediatamente convertibile in un bene di valore corrispondente al profitto del reato.
Lo ha stabilito la Cassazione con sentenza 46974 del 16 ottobre con cui ha rigettato il ricorso del legale rappresentante di una spa indagato per diversi reati (10-bis, 10-ter e 11 del d.lgs. 74/2000) e nei cui confronti era stato disposto un sequestro preventivo di diversi beni.
Secondo il ricorrente, dato che per paralizzare già in fase cautelare la confisca occorre un impegno qualificato dell’imputato, nel caso di specie tale impegno vi era stato attraverso la costituzione volontaria, da parte della società, della ipoteca su tutti i beni immobili, per un valore addirittura doppio rispetto a quello del debito tributario. Secondo l’art. 52, comma 2-bis del dpr 602/1973 qualora il debitore volesse procedere alla vendita del bene ipotecato dovrebbe acquisire il consenso dell’agente della riscossione che interverrebbe direttamente nella vendita soddisfacendo la propria pretesa direttamente sul corrispettivo ricevuto dal debitore.
Per la Cassazione tutto ciò non è sufficiente a determinare la restituzione dei beni sequestrati in quanto la garanzia reale ed il sequestro penale sono istituti del tutto autonomi con diverse finalità.
Infatti, l’art. 12-bis, comma 2 del d.lgs. 74/2000 nel prevedere che “La confisca non opera per la parte che il contribuente si impegna a versare all'erario anche in presenza di sequestro” e che “Nel caso di mancato versamento la confisca è sempre disposta”non preclude l’adozione della preventiva misura del sequestro per gli importi ancora non corrisposti visto che la funzione del vincolo cautelare è quella di garantire che la confisca sia efficace con riguardo alla parte non coperta nel caso in cui ol versamento “promesso” non si verifichi (cfr. Cass. 5278/2016).
Conseguenza di tale disposizione è che sino a quando la confisca può essere disposta (“non opera” secondo la Cassazione non significa affatto che la confisca, a fronte dell'accordo rateale intervenuto, non possa essere adottata, quanto piuttosto, e più semplicemente, che la stessa non divenga efficace con riguardo alla parte "coperta" da tale impegno, cfr. Cass. 33389/2018) il sequestro ad essa finalizzato è sempre legittimo sulla parte non coperta dal progressivo adempimento del debito tributario. Ciò in quanto, altrimenti, si determinerebbe “un’inammissibile duplicazione sanzionatoria, in contrasto con il principio secondo il quale l'ablazione definitiva di un bene non può mai essere superiore al vantaggio economico conseguito dall'azione delittuosa” (cfr. sentenze n. 4097/2016, n. 20887/2015, n. 6635/2014, n. 46726/2012).
L’art. 12-bis può dunque trovare applicazione solo in caso di obblighi assunti in maniera formale come nel caso di accertamento con adesione, conciliazione giudiziale, transazione fiscale, attivazione di procedure di rateizzazione ecc. (cfr. Cass. 42470/2016), per cui non rientrano in questa norma la cui violazione è stata invocata dall’imputato le ipotesi di sostituzione dei beni oggetto di sequestro con la prestazione di garanzie reali o personali su altri beni. Ciò infatti comporta la permuta di un bene certo e di immediata escussione con un diritto reale di garanzia non immediatamente convertibile in un bene di valore corrispondente al profitto del reato (cfr. Cass. 12245/2014).